La consideración de consumidor o no cuando firmamos un préstamo es muy importante cara a poder iniciar unas estrategias de defensa u otras. El TJUE amplía el concepto de consumidor.
Hasta ahora, la doctrina del TS excluía del concepto de consumidor a los avalistas o fiadores. En la interpretación del concepto de consumidor, la doctrina del TJUE inicialmente adoptó un criterio un tanto restrictivo. Se exigía que los bienes adquiridos se dirigieran a la satisfacción de las necesidades personales o familiares del comerciante, para que éste pudiera considerarse como consumidor, o a la exigencia de que los bienes adquiridos hubieran de destinarse al consumo privado. Es decir, primaba en la doctrina del TJUE la condición o destino de los bienes sobre la condición del contratista más débil.
Sin embargo, la doctrina del TJUE cambia de forma relevante a raíz de la conocida sentencia de 3 de septiembre de 2015 en el asunto C- 110/14, caso Costea vs. SC Volksbank România, en la que, tras recordar la doctrina sentada en la sentencia Di Pinto (C 361/89), señala en los parágrafos 26 al 30 que un abogado puede tener la condición de consumidor si el contrato es ajeno a la actividad del bufete, en cuanto que se encuentra en condición de inferioridad respecto al profesional (apartado 26).
El TJUE, sienta una conclusión que consideramos muy importante: la condición de la persona en el contrato accesorio, no determina su condición en el contrato principal. Literalmente, “el litigio principal versa sobre la determinación de la condición de consumidor o de profesional de la persona que celebró el contrato principal, a saber, el contrato de crédito, y no sobre la condición de dicha persona en el marco del contrato accesorio, esto es, de la hipoteca que garantiza el pago de la deuda nacida del contrato principal. En consecuencia, en un asunto como el litigio principal, la calificación del abogado, como consumidor o como profesional, en el marco de su compromiso como garante hipotecario no puede determinar su condición en el contrato principal de crédito”.
Esto desmonta la doctrina que defendía tradicionalmente que en un contrato no podían tener la condición de consumidores quienes firmaban la obligación accesoria si no la tenían quienes firman la principal. Y también la idea de que en un mismo contrato no puede haber dos regímenes de protección diferentes.
La relevancia de la sentencia citada es fundamental. Por su importancia práctica y no meramente teórica. En numerosísimas ocasiones, cuando una entidad financiera concede un crédito a una sociedad mercantil, ante las dudas de solvencia que puede plantear la sociedad, se suele exigir la fianza solidaria de todos o algunos de los socios. En muchas ocasiones, cuando estamos ante una sociedad de pequeño tamaño con un único administrador, es habitual que afiance no solamente éste, sino que obligan a afianzar al cónyuge, a los padres o a otro pariente, quienes pueden estar al margen de la actividad profesional o comercial de su familiar. No tiene sentido que se niegue a éste la condición de consumidor por el sólo hecho de que el contrato principal, el préstamo, sea firmado por una sociedad mercantil.
La cuestión la resuelve, creemos de forma definitiva, el TJUE (Sala sexta) en su Auto de 19 de noviembre de 2015, en el asunto C 74/15 (Dumitru Tarcău e Ileana Tarcău contra Banca Comercială Intesa Sanpaolo România SA y otros). Esta resolución resuelve la petición de decisión prejudicial que tiene por objeto la interpretación de los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.
El órgano jurisdiccional remitente pregunta si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil asumió contractualmente frente a esa entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando dicha persona física no tiene ninguna relación profesional con la citada sociedad.
El TJUE resuelve que la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional en virtud del sistema de protección de la directiva que considera al consumidor en situación de inferioridad.
¿Puede considerarse consumidor el fiador, aunque el contrato de garantía o fianza sea accesorio al contrato principal? La respuesta es afirmativa. El TJUE, en una decisión calificable cuando menos de llamativa, considera que estamos ante un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. “Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza” (Párrafo 26).
La condición de consumidor o no en la contratación con profesionales o empresarios es radicalmente fundamental. Desde luego, en el caso de personas físicas o jurídicas sin ánimo de lucro que actúen en un ámbito ajeno a la actividad comercial le será de aplicación la legislación tuitiva en materia de protección de consumidores y usuarios con todas las consecuencias que de ello se derivan. En los casos en los que el profesional contrate con otro profesional o empresario, no necesariamente se pierde la condición de “consumidor” cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido profesional. Y la perderá en otro caso.
Así, por ejemplo, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, núm. 367/20166 niega la condición de consumidora a una persona que había suscrito un contrato de préstamo con garantía hipotecaria con la finalidad de financiar la adquisición de un local para la instalación de una oficina de farmacia. Formulada demanda para la eliminación de la denominada cláusula suelo, el Alto Tribunal señala que el control de transparencia, diferente del mero control de inclusión, está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.
La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 con cita de la sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, sienta la importante doctrina en el caso de un préstamo con garantía hipotecaria para adquisición de la vivienda habitual luego ampliado para atender a otra finalidad propia del tráfico mercantil: “no impide que pueda aplicarse la normativa sobre protección de consumidores para juzgar sobre el carácter abusivo de la cláusula”.
Aunque es una decisión muy criticable desde la posición tradicional de la teoría general de las obligaciones y contratos, al TJUE le parece irrelevante que la fianza sea un contrato accesorio para conceder al fiador a avalista toda la protección de la normativa en materia de consumidores y usuarios y también que haya dos regímenes distintos de protección en un mismo contrato. Se producirá la paradoja de que en el caso de que exista una cláusula abusiva (v.gr la de intereses moratorios en un contrato de préstamo) el prestamista podrá reclamar la integridad del crédito vencido y los intereses moratorios al deudor principal si este no tiene la condición de consumidor y únicamente el principal al fiador que sí ostente dicha condición.